Elaborado por: Jorge Castillo Guzmán1
La tercerización, es un proceso por el que una empresa usuaria contrata con una o varias empresas de tercerización (contratistas o subcontratistas) para que desarrollen una parte de su actividad productiva o principal; es decir, la empresa usuaria se desprende de parte de sus actividades y las externaliza hacia otras empresas autónomas.
Este tipo de organización empresarial implica el desplazamiento de trabajadores de la contratista a la principal y para que no se caiga en desnaturalización por la sola provisión de personal, ofrece un servicio u obra integral; es decir, un resultado. De ahí que la normativa (Ley N° 29245, D. Leg. N° 1038 y D.S. N° 006-2008-TR) exige como requisito que la contratista: asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Además, se plantea la existencia de indicios o elementos típicos en todo proceso de tercerización: pluralidad de clientes; equipamiento e inversión de capital; separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades tercerizadas; y, la utilización por parte de la contratista de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad tercerizada, con los que no cuente la principal.
La justificación de la tercerización la podemos encontrar en el hecho que alguien en el mercado hace mejor que la empresa principal una parte del ciclo productivo o de servicios; porque cuenta con experiencia, conocimiento, patentes, certificaciones, etc., con los que la principal no cuenta; o porque ésta no tiene capital suficiente para hacerse cargo de todas las etapas del proceso productivo. En ello radica su importancia y necesidad en las actividades económicas complejas o de gran inversión, tal como sucede en la minería, la construcción y la industria.
De otro lado, mediante el D.S. N° 001-2022-TR se modificaron los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo N° 006-2008- TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización, siendo que la modificación más relevante que ha incorporado la norma ha sido la prohibición de la tercerización de lo que se denomina el núcleo del negocio.
Al respecto, se señala respecto del núcleo del negocio, que el mismo forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento, precisando que para su identificación en el caso concreto se debe tener en cuenta lo siguiente: i) El objeto social de la empresa; ii) Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales; iii) El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; iv) La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; v) La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
En tal sentido, corresponde indicar que la citada normativa adolece de falta de precisión ya que define al núcleo del negocio por exclusión de aquellas actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización, hecho que, por sí mismo, genera incertidumbre a nivel empresarial, en la medida que el mensaje normativo no coadyuva a la generación de seguridad jurídica, lo que puede terminar afectando el desarrollo de las actividades productivas y de servicios de sectores claves de nuestra economía.
1 Coordinador general del Área Laboral de Gaceta Jurídica.
