| INFORME N° | 28-2019-MTPE/2/14.1 |
| FECHA | 19 de febrero de 2019 |
CRITERIO DE LA AUTORIDAD
Para el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, la micro y pequeña empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente. Asimismo, la empresa es generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa. En ese sentido, las asociaciones sin fines de lucro no podrían constituirse como microempresas ni como pequeñas empresas, siendo unidades económicas sin fines de lucro. Por lo que no pueden inscribirse en el REMYPE.
BASE LEGAL
- TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE: artículos 1; 3, inciso b; 4; 5; 8; y, 13, inciso a.
- Reglamento de la Ley MYPE, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR: artículos 5 y 64.
SÍNTESIS
La Dirección de Promoción del Empleo y Autoempleo, realiza la consulta siguiente:
- ¿Es posible inscribir en el REMYPE a asociaciones (sin fines de lucro)?
Para la absolución de la consulta planteada, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) indica que resulta importante determinar la personalidad jurídica de las unidades económicas denominadas microempresa y pequeña empresa.
Al respecto, señala que el TUO de la Ley N° 30056, Ley del Impulso al Desarrolla Productivo y al Crecimiento Empresarial, califica a dichas unidades económicas como empresas. Por lo que, en sus artículos: 1; 3, inciso b; y, 13, inciso a; señala que la ley impulsa la mejora de la organización empresarial, asimismo, facilita la consolidación de la actividad y tejido empresarial; y, por último, promueve programas de capacitación y de asistencia técnica orientados prioritariamente a la creación de empresas, respectivamente.
A su vez, los artículos 4 y 5 del mismo cuerpo legal establecen lo siguiente:
Artículo 4.- Definición de la micro y pequeña empresa
La micro y pequeña empresa es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, (…).
Cuando en esta ley se hace mención a la sigla MYPE, se está refiriendo a las micro y pequeñas empresas.
Artículo 5.- Características de las micro, pequeñas y medianas empresas.
Las micro, pequeñas y medianas empresas deben ubicarse en alguna de las
siguientes categorías empresariales, establecidas en función de sus niveles de ventas anuales:
- Microempresa: ventas anuales hasta el monto máximo de 150 unidades
impositivas tributarias (UIT).
- Pequeña empresa: ventas anuales superiores a 150 UIT y hasta el monto
máximo de 1700 UIT.
(…)
Por su parte, agrega, el reglamento de la Ley MYPE, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR, en su glosario, es categórico en definir que la empresa es la “unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa”, es decir, que su propósito final es obtener ganancias producto de la actividad económica que desarrolla para luego repartirlas entre los socios y/o propietarios de la empresa. De esta manera, aumentan los escenarios que podrían darse, a propósito de las distintas formas que podrían asumir las microempresas y las pequeñas empresas.
En ese orden de ideas, las asociaciones sin fines de lucro, no podrían constituirse como microempresas ni como pequeñas empresas siendo unidades económicas sin fines de lucro. Es importante señalar que la definición sobre empresa antes vertida no solo dota de contenido a las disposiciones mencionadas anteriormente, referidas a la organización empresarial, a la creación de empresas, a la gestión empresarial y a las categorías empresariales; además, es coherente y respalda la opción del legislador al momento de definir, de manera particular, la personalidad jurídica de las microempresas.
Sobre lo dicho, el artículo 8 del TUO de la Ley N° 30056 detalla lo siguiente:
Artículo 8.- Personería jurídica
Para acogerse a la presente ley, la microempresa no necesita constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley.
En ese sentido, la decisión del legislador, consistente en reconducir la personalidad jurídica de las microempresas a “cualquiera de las formas societarias previstas por la ley”, evidenciando la aplicación de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades. Tal como afirma Elías Laroza, todas las sociedades “(…) admiten, por igual, que la persona jurídica lleve a cabo actividades económicas y, en consecuencia, obtenga ganancias. En todas, los beneficios pueden ser repartidos entre los socios”[1]; con lo cual, existe una correspondencia normativa entre la definición de empresa (reglamento de la Ley MYPE) y la definición de microempresa.
Por lo expuesto hasta el momento, va quedando clara la respuesta a la consulta planteada por la Dirección de Promoción del Empleo y Autoempleo: en tanto se trate de personas jurídicas sin fines de lucro, como en el caso de asociaciones, estas no califican como empresa y, por tanto, no pueden inscribirse en el REMYPE[2].
No obstante, se observa un desajuste normativo a nivel reglamentario que, aplicado literalmente, podría conducir (en la opinión de la Dirección de Promoción del Empleo y Autoempleo) a permitir la inscripción de las asociaciones en el REMYPE. Toda vez que, a diferencia de lo establecido en el artículo 8 del TUO de la Ley N° 30056, el artículo 5 del reglamento de la Ley MYPE, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2008-TR indica que:
Artículo 5.- Personería jurídica y constitución
La microempresa no necesita constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas asociativas o societarias previstas por ley, incluidas las cooperativas y otras modalidades autogestionarias.
Para constituirse como persona jurídica y acceder a los beneficios que dispone el artículo 9 de la Ley, las MYPE no requieren del pago del porcentaje mínimo del capital suscrito. Para ello, será suficiente que los socios, accionistas, participacionistas o la persona individual declaren su voluntad de operar como una MYPE al momento del otorgamiento de la escritura pública de constitución. Dicha declaración no constituye a la unidad económica como MYPE, lo cual se realiza de conformidad con el artículo 64 del presente reglamento.
(…)
Como se puede observar, al incluir a las formas asociativas, el reglamento ha excedido los alcances de la ley. No solo ello, el artículo 5 del reglamento de la Ley MYPE, inclusive, colisiona con la propia definición de empresa que señala dicho reglamento. Nos encontramos ante un problema de jerarquía normativa y principio de legalidad, en el primer caso; y ante un problema de coherencia interna, en el segundo caso. Cabe resaltar, que, no se pretende realizar un juicio de valor sobre lo establecido en el artículo 5 del reglamento de la Ley MYPE. Probablemente carezca de sentido establecer diferencias entre unidades con fines de lucro y sin fines de lucro para efectos de la formación laboral y el crecimiento de las unidades económicas. Al fin y al cabo, existen asociaciones que realizan actividades empresariales o prestan servicios al igual que cualquier empresa, y pueden tener la intención legítima de crecer con el acompañamiento del Estado. Cabe reiterar, que la observación al artículo 5 es estrictamente jurídica.
Además de las razones de jerarquía normativa, principio de legalidad y coherencia interna señaladas anteriormente, conviene anotar una razón aún más importante para no estar de acuerdo con las prácticas administrativas de inscripción de asociaciones en el REMYPE. Conforme al artículo 64 del reglamento de la Ley MYPE, acreditada la condición de microempresa o pequeña empresa, el acogimiento al Régimen Laboral Especial de la Ley MYPE es automático. Este régimen laboral es uno de derechos reducidos en comparación al régimen laboral general de la actividad privada. Por lo tanto, los supuestos de acogimiento a dicho régimen deben ser tratados de manera restrictiva y no extensiva[3]. El artículo 5 del reglamento de la Ley MYPE incurre en esta práctica extensiva, contraviniendo el TUO de la Ley N° 30056.
Por todo lo expuesto, en virtud a los principios de jerarquía normativa y legalidad (un reglamento no puede exceder los alcances de una ley), así como de razones de coherencia interna dentro del propio reglamento de la Ley MYPE e interpretación restrictiva de los alcances de los regímenes laborales de derechos reducidos, consideramos que las asociaciones, en tanto se trate de personas jurídicas sin fines de lucro conforme al Código Civil, no pueden inscribirse en el REMYPE. No obstante, corresponderá a la Autoridad Administrativa de Trabajo evaluar y adoptar los criterios expuestos, de considerarlo pertinente.
Fuente: Staff de Soluciones Laborales
Fecha: 14/12/2022
[1] Enrique Elías Laroza, Ley General de Sociedades comentada, Trujillo: Editora Normas Legales S.A., 1998, p. 10.
[2] Tener en consideración que, de acuerdo con el artículo 80 del Código Civil, la asociación es “(…) una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”.
[3] En base a ello, cuando el legislador ha tratado de incorporar nuevos supuestos de inscripción en el REMYPE, lo ha realizado a través de la propia ley y de manera expresa, como es el caso de las juntas o asociaciones de propietarios, inquilinos o vecinos, establecido en la Sexta Disposición Complementaria Final del TUO de la Ley N° 30056.- Extensión del régimen laboral de la microempresa.
