CRITERIO DEL COLEGIADO:
Para el Supremo Colegiado, no resulta necesario que la trabajadora comunique al empleador por escrito su condición de gestante. En tal sentido, considerando que el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez, además de no haberse demostrado una causa justa para la no renovación del contrato, debe presumirse que estamos frente a un despido nulo. Por ello, siendo la demandante una trabajadora de la Administración Pública y que su ingreso como trabajadora permanente solo podía producirse por concurso público, se dispone que su reposición sea temporal, hasta que la parte demandada convoque a un concurso público para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada, precisando que, si la actora no se presenta al concurso o presentándose no lo aprueba, su contrato se da por terminado sin derecho al pago de indemnización alguna.
BASE LEGAL:
- Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR: Artículo 29, inciso e).
- Constitución Política del Perú: Artículo 23.
SÍNTESIS
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Kelly Jara, en contra de la sentencia de vista que confirmó la sentencia apelada, en el proceso seguido contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), sobre nulidad de despido y otros.
La demandante, quien ocupaba el cargo de “Apoyo Administrativo”, desde el 19.08.2013 hasta el 31.12.2017, fecha en la que fue despedida, en un principio laboró por contratos de locación de servicios y posterior a ello con contratos administrativos de servicios – CAS. Cabe mencionar que la demandante salió embarazada, hecho por el cual presentó 2 solicitudes de permiso para acudir a sus controles de embarazo, en los meses de octubre y noviembre de 2017, a su jefe inmediato en la Gerencia de Administración y Finanzas, de lo cual se entiende que fueron puestos a conocimiento del área administrativa correspondiente.
Primera instancia
El Vigésimo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, se reconoció a la actora como trabajadora dentro del régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728, con contrato de trabajo a tiempo indeterminado desde el 19.08.2013 hasta el 31.12.2017; y declarándose infundado el extremo de nulidad de despido, reposición y pago de remuneraciones devengadas y otros.
Segunda instancia
La Tercera Sala Laboral Permanente de la referida Corte Superior de Justicia, mediante sentencia de vista confirmó la sentencia apelada por considerar entre otros argumentos, que en ninguno de los medios probatorios que acompañan el escrito de demanda se aprecia que se haya comunicado de manera formal al empleador su estado de embarazo.
La Corte Suprema
El pronunciamiento del Colegiado se sustenta en los siguientes argumentos.
El artículo 29 del TUO del D. L. N° 728 aprobado por D. S. N° 003-97-TR, establece lo siguiente:
(…)
Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
(…)
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
(…)
Lo dispuesto en dicho inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Se precisa que, debido a las modificaciones que tuvo este inciso, resulta aplicable al presente caso el texto modificado en el año 2015. Teniendo en consideración que la demanda fue interpuesta el 30.01.2018.
Ahora bien, el artículo 23 de la Constitución Política del Perú establece que el Estado protege especialmente a la madre trabajadora.
Del mismo modo, el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183), el mismo que fue aprobado mediante Resolución Legislativa N° 30312, en su artículo 8, dispone lo siguiente.
(…)
1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.
(…).
Asimismo, a través de la Casación Laboral N° 2016-2014-Lima, se estableció que la correcta interpretación del inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97- TR, es el siguiente:
En todo despido de una trabajadora durante el período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir, o si la sanción de despido impuesta no cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en consecuencia las trabajadoras embarazadas o de reciente maternidad que incumplan con sus obligaciones de trabajo podrán ser despedidas por sus empleadores, sin responsabilidad para éstos, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, cuando de manera intencional cometan una falta grave prevista en el artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
En relación al requisito de la comunicación previa al empleador del estado de gestación, la doctrina no es pacífica. Un sector admite que la comunicación documental al empleador del estado de gestación, excepcionalmente, no será exigible cuando el embarazo sea evidente; vale decir, que la notificación del embarazo serviría solo cuando el estado de gravidez no fuera evidente, es decir, su despido sería nulo si de la sola observación externa de la trabajadora se desprendiera su condición de gestante. Otro sector considera que es necesaria la comunicación al empleador por cualquier medio válido.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 2748-2021-PA/TC, que sirve de fuente de ilustración a este Colegiado, ha sostenido la posición siguiente: “11. En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible, desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre protección de la maternidad, el cual es aplicable al derecho nacional”.
Por consiguiente, para el supremo intérprete de la Constitución Política del Perú, no es necesario que la trabajadora comunique su condición de embarazada para gozar de protección frente al despido nulo.
En tal sentido, teniendo en cuenta los fundamentos señalados, esta Suprema Sala considera que es necesario establecer como Doctrina jurisprudencial respecto de la prueba en los procesos de nulidad del despido por maternidad las reglas siguientes:
En los procesos de nulidad del despido por móvil originado en el embarazo de las trabajadoras, los jueces de todas las instancias deberán tener en cuenta las reglas siguientes:
1. Se presume que el despido ha tenido como móvil el embarazo cuando produce durante el periodo de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto.
2. No resulta necesario que la trabajadora comunique al empleador por escrito su condición de gestante.
3. El empleador tiene la carga de la prueba de la causa justa de despido cuando este se produzca durante el periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.
4. En el caso de trabajadoras gestantes despedidas durante el periodo de prueba, sin que exista una causa justa, se presume que el móvil del despido ha sido el embarazo.
Teniendo en cuenta a la doctrina establecida por el Colegiado Superior y atendiendo a que el empleador tuvo conocimiento del estado de gravidez de la demandante, además de no haberse demostrado una causa justa para la no renovación del contrato de trabajo, debe presumirse que en realidad estamos frente a un despido nulo por haberse configurado la causal prevista en el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97- TR, inciso modificado por la Ley N° 30367, aplicable por razón de temporalidad; en consecuencia, el Colegiado Superior ha incurrido en infracción normativa de la citada norma legal.
En relación a la reposición de la demandante esta sala suprema teniendo en cuenta que la demandante es una trabajadora al servicio de una entidad de la Administración Pública y que su ingreso como trabajadora permanente solo podía producirse por concurso público de méritos, dispone que su reposición sea con carácter temporal, hasta que la parte demandada convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. Cabe precisar que, si la actora no se presenta al concurso o presentándose no lo aprueba, su contrato se da por terminado sin derecho al pago de indemnización alguna.
En cuanto a la infracción normativa del artículo 23 de la Constitución Política del Perú, se precisa que, habiéndose determinado en el considerando anterior que el despido de la actora es nulo y que debe ser repuesta en su centro de trabajo, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre la segunda causal denunciada.
Por todo lo anteriormente expuesto, se declara fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante.
Fuente: Staff de Contadores & Empresas
Fecha: 11/10/2022
